施工企业合同索赔工作的探讨

发布日期:2014-10-28

一、索赔的背景和意义

  在国外,索赔是施工管理很通常的工作,是获取利润主要经营手段之一。在国内,以前在计划经济背景下,工程索赔很少发生,对我们来说是陌生的。但现在就不同了,建筑施工企业要想在激烈的市场竞争中生存发展,就必须改变“不懂索赔、不敢索赔、不会索赔”的现状。

  就施工单位和建筑单位的关系而言,即使不能称为“弱势群体”,也是买方市场。施工单位必须要有保护企业利益意识、经济意识和索赔意识,才能为企业争取到应有的利益。建筑施工行业是一个微利行业,特别是在当前建筑市场竞争激烈的情况下,如果在某些环节上,企业的付出没有合理的抵偿,那是十分危险的。在一定意义上讲,施工索赔可以说是平衡工程亏损与获利的砝码。因此,必须十分重视这项工作,并切实将其做好。

  二、索赔与施工企业合同管理的关系

  现在许多建筑企业的合同管理水平还处于一个较低的层次,存在很多问题,而建筑市场面临的是一个不公平的竞争环境,表现在过于向买方倾斜,因此,如何做好合同管理显得特别重要。现在许多施工企业往往只重视合同签订阶段的管理。一旦合同签订了,施工任务到手了,合同就束之高阁,忘记合同履行过程是实现权利义务的过程。索赔是合同管理的继续,是解决双方合同争执的独特方法。所以,人们常常将索赔称为合同索赔。

  合同管理是开展工程索赔工作的必要前提,也是索赔的必要保证。为了成功地进行施工索赔,建筑企业必须切实做好合同管理,尤其是索赔管理。实践证明:索赔成功率最大的承包公司,就是合同管理水平最高的公司。

  三、索赔在工程建设中的作用

  首先,索赔对维护建筑企业的合同利益具有重要作用。鉴于目前工程承包市场为“买方市场”的客观事实故其风险主要在建筑企业一方。施工索贴也主要表现为建筑企业向业主的索赔,业主的反索赔为数较少。

  国际工程的实践证明,如果善于利用合同条款进行施工索赔,其索赔款收入金额往往要大于投标报价书中的利润款额。因而索赔已成为建筑企业维护自己合同利益的关键性途径。

  其次,索赔有利于建设单位、施工单位双方自身素质和管理水平的提高。工程建设索赔直接关系到建设单位和施工单位的双方利益,索赔和处理索赔的过程实质上是双方管理水平的综合体现。作为建设单位为使工程顺利进行,如期完成,早同投产取得收益,就必须加强自身管理,做好资会、技术等各项有关工作,保证工程中各项问题及时解决;作为承包方要实现合同目标,争取自己应得利益,就必须加强各项基础管理工作,切实加强合同管理,全面准确地签订、履行合同,健全基础工作,及时办理签证,提高企业管理水平,进而推动建筑行业管理的加强与提高。

  再次,索赔可以促进项目的成本管理。目前许多施工企业的项目核算还不规范,向业主索赔时不懂得合理计算,缺少谈判砝码,索赔成功率低。而索赔谈判中,砝码越多,索赔成功率就越高。因此,费用索赔时,要把所有大大小小的费用损失统统列出来,按约定的算式计算报出,这样一来,就促进了项目业务核算,使索赔变成了项目成本管理的动力。

  最后,索赔可以促进承包商搞好质量和进度管理。作为承包商,要取得索赔,保证自己应得的利益,就必须做到自己不违约,全力保证工程质量和进度,实现合同目标。这就要求承包商自始至终搞好工程质量管理,加强计划安排监控,做好相应的签证。

  四、索赔分析

  根据施工合同文本,承包商在索赔事件发生后28天内,向监理工程师发出索赔意向通知,发出索赔意向通知后的28天内,提出工期或费用补偿的书面报告及有关资料。正确地进行索赔分析并提供合理的索赔证据是索赔成功的不可或缺的环节。

  1.索赔证据

  索赔的证据有:招标文件、施工合同文本及附件,其他各种签约(如备案录,修正案等),经认可的工程实施计划、各种工程图纸、技术规范等。这些索赔的依据可以在索赔报告中直接引用;双方的往来信件及各种会谈纪要,这些全部是合同的补充,应作为合同的组成部分,但会谈纪要只有经过各方签署后才能作为索赔的依据:经监理工程师认可的施工进度计划和具体的进度以及项目现场的有关文件,是变更索赔的重要依据;气象资料、工程验收检查报告和各种技术鉴定报告,工程中送停电、送停水、道路开通和封闭的纪录和证明;国家有关法律、法令、政策文件,官方的物价指数、工资指数,各种会计核算资料,材料的采购、订货、运输、进场、使用方面的凭证等都是索赔的证据。

  通过对各类证据进行分析,并在施工过程中及时发现、收集、整理相关可靠翔实的资料,旌工企业就向索赔成功迈出了有力的一步。

  2.索赔目的

  索赔目的可分为工期索赔和费用索赔。

  工期索赔

  根据示范文本,承包商能进行工期索赔的条款为:

  (1)发包人供应材料、设备延误或不合格。据第27.4条,当发包人供应材料,设备不及时或者到货材料、设备不合格时,承包商可就延误的工期进行索赔。

  (2)不可抗力。据第39.3条,当发生不可抗力事件时,承包商与业主遵照风险共担的原则,进行风险分配。虽然承包商就自身损失不能向业主索赔,但承包商可就延误的工期进行索赔。

  (3)竣工时问延长。据第14.1条,承包商面临非自身原因致使工程和分项工程的竣工受到或将要受到延误时,承包商可就此提出工期索赔。工期索赔的计算的方法主要是网络分析法。当采用单项索赔时,若延误事件是关键工作,则工期补偿=延误事件延误的时间;当延误事件是非关键工作时,若延误时间≤总时差时,不给予补偿,当延误时间>总时差时,工期补偿=延误时间—总时差。若按—揽子索赔时,工期补偿=“计划+补偿”工期-计划工期。

  索赔计算可以分为单项索赔和总体索赔。单项索赔是针对分部分项工程而进行的索赔, 总体索赔是针对多个分部分项工程进行的索赔。由于总体索赔时情况比较复杂,各方面因素影响较多,因而承包商采用总体索赔时不易解决索赔纠纷,因为这不只涉及到业主一方面的原因,可能有许多其它方面的原因而引起承包商的索赔。因而承包商常采用单项索赔的方式来进行索赔。

  费用索赔

  承包商能进行费用索赔的条款如下:

  (1)适用标准、规范。据第3.3条,双方在专用条款内约定适用国家标准、规范的名称,当国内没有相应标准、规范的,由发包人按专用条款的约定的时间向承包人提供施工技术要求,发包人要求使用国外标准、规范的,应负责提供中文译本。当业主提供错误的标准规范给承包商造成损失时,承包商可提出费用索赔。

  (2)保密措施。据第4.1条,发包人对工程有保密要求的,应在专用条款中提出保密要求,保密措旌费用由发包人承担。当承包人按业主要求对工程进行保密时,可提出相应的费用补偿要求。

  (3)发包人不按约定支付工程预付款和进度款。据第26.3条,当发包人不按约定支付工程预付款和进度款时,承包商有权提出费用索赔,索赔费用应包含利息。

  (4)合同价格调整。据第23.3条,清单计价合同为单价合同,当发生23.3条所说的四种情况时,承包商有权向业主提出费用索赔:

  ①法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款;

  ②工程造价管理部门公布的价格调整;

  ③一周内非承包人原因停水、停电、停气造成的停工累计超过8个小时:

  ④双方约定的其他因素。

  (5)工程师行为。据第16.3条,当监理工程师检查影响施工正常进行时,若检查为合格,据第16.4条,工程师不正确纠正或其他非承包人原因造成的返工或修改。

  大多数情况下承包商发生的损失都可以同时进行费用和工期的索赔,工期索赔的目的是避免业主要求承包商赶工而带来损失,从某种意义上说工期索赔的目的仍然是费用

  索赔。

  3.索赔工作存在的问题

  工程索赔管理是合同管理的一个重要组成部分,许多国际工程项目通过成功的索赔能使工程收入达到工程造价的10%~20%,甚至更多,这是值得国内承包商借鉴的。根据美国建筑工业研究院对其成员公司在中国从事工程建设的调查,还没有发现中国分包商提出过任何索赔要求,即使这些分包商在一些情况下有充分正当的理由。与活跃在国际工程承包市场的西方发达国家相比,中国工程索赔认识不足、人才不足、体制不健全,另外儒家文化避免对抗思想也对索赔产生了影响。而且国内企业就算看到了索赔对施工单位有百利而无一害,但是在索赔实践过程中还存在着不少误区,归纳起来,大致可分为以下几点:

  ①项目经理和技术负责人对索赔工作认识不到位,对可提可不提的索赔往往不提出。

  ②主管人员对技术规范文件及业主、监理、旌工往来文件理解不深刻,对实际存在的索赔项目无充分理由。

  ③只注重索赔意向的提出,不重视索赔过程中的证据收集和及时做最终索赔报告。

  在我国长期的计划经济体制下,施工单位无须承担工程建设过程中产生的不确定性经济风险。因此,主动向发包方进行索赔的观念几乎没有,施工企业忽视合同管理,忽视索赔管理。即使到现在的市场经济条件下,这种错误观念还没有转变过来,给索赔管理工作带来了很大影响。

  另外,近年来,随着国家基建体制改革和经济结构调整,国内建设市场队伍过剩。这种局面导致施工企业为了生存,不惜亏本承包:而发包方则乘机拼命压低标底,雪上加霜。在这种不规范的市场竞争中,施工企业能揽到工程已属不易,何敢再言索赔。更何况,发包方往往在招标文件中已基本堵死了施工企业索赔的后路。施工企业如果不响应招标文件的号召,则根本没有中标的可能性。

  最后,我国目前缺乏进行索赔管理的专业性人才。出于承包商不懂得索赔理论、程序和方法以及索赔问题的处理,也不懂得或不熟悉施工索赔的法律(合同)依据,因此无法开展索赔活动,即使有索赔事件也无力去索赔,更谈不上索赔技巧。这也对提高我国索赔水平有很大的制约作用。

  对承包者来说,索赔是一种保护自我、维护正当权利、减少损失、增加利润的手段,更是增强市场竞争意识,加强法制观念的需要。通过索赔,可对业主违约行为起警示作用,有助于甲乙双方更紧密的合作,有利于合同目标的实现。伴随我国加入WTO,国内的建设市场更加国际化,竞争将更为激烈;同时,国内的建筑企业将有更多的机会丌拓国际工程承包市场。面对难得的机遇和严峻的挑战,.我国的建筑企业必须尽快学习国际先进的工程索赔管理经验,努力培养高素质的工程索赔管理人才,探索建立具有中国特色的工程索赔管理制度,全面提高国内建筑企业的工程索赔管理水平。

  五、如何改进施工企业合同索赔工作

  1.树立强烈的索赔意识

  施工企业不要碍于人情,因为在市场面前各方都必须按按市场经济规律和合同办事,没有人情可讲。施工企业要特注意避免对可提的索赔而不提出或过期提出,致使损失得不到赔偿。在进行一项施工任务前,施工企业从上到下都要普及该工程的合同知识,了解合同重点内容,深入了解工程现场和业主要求规范,便于及时抓住索赔机会。最好成立专门的索赔小组,及时处理,及时索赔。

  树立正确的合同和索赔意识。可以采取以下具体措施:

  (1)定期或不定期地组织员工进行合同以及合同管理与索赔方面的培训,结合本企业情况,编制有针对性的教材及案例。

  (2)强化合同管理列入生产经营管理方针目标体系,将目标管理引入经济合同管理。

  (3)增强企业合同管理人员的使命感和约束力,增强企业签约履约行为的自我约束力。

  2.及时把握索赔时机

  承包商的合同索赔只有在索赔时效内才是有效的,在工程建设的过程中,一些证据的获取是有时间性的。如果过了这个时间,关键的证据就会自然的或人为的消失,

  索赔前提就难以成立。

  索赔时效的规定,见诸于各类合同范本中。一般的规定都是索赔须在索赔事件发生并造成损失的28天内,向合同监理单位提交索赔的书面意向通知。索赔方如不严格遵守索赔时效的规定,逾期提出索赔要求,则其胜诉权将得不到法律支持。

  3、灵活运用索赔策略

  (1)目标分析。首先,确定索赔所要达到的目标。实际损失和总的经营战略确定。其次,分析目标实现的基本条件和可能性。索赔目标可能有多个,有容易实现的,也有难以实现的。应逐一分析其实现的可能性和基本条件。另外,要分析目标实现的风险。作为承包商应主要分析在履行合同责任时由于自身的失误所导致的风险以及其他不利于索赔解决的影响因素。

  (2)对手立场分析。首先是进行法律背景分析。包括合同法律基础的特点、对方商业习惯、文化特点、民族特性等。其次是利益和期望分析。研究双方利益的一致性和矛盾性。通常,双方利益差距越大,期望越高,索赔的解决就越困难。再次是对方的反索赔分析。采取措施防止对方提出索赔;对对方索赔的客观性、合法性和合理性进行反驳;分析对方在合同实施过程中的失误和违约行为,以此为据反向对方提出索赔。承包商应对业主一切可能的索赔项进行预测和评估,并与自己的索赔要求进行比较分析,找出双方要求的差异和利益平衡点。最后是分析对方在索赔谈判过程中可能采取的立场和措施,并对可能的谈判过程及结果进行预测和分析。

  (3)对外关系分析。工程承包是一项多元性、综合性强的系统工程。在合同实施过程中,承包商有多方面的合作关系,如,业主、工程师、设计单位、供应商、承包商的代理人、业主的上级主管部门或政府机关等。承包商应对各方面关系进行详细分析,争取各方面的理解、支持和合作,营造一种有利于承包商的氛围,从各方面向业主旖加影响,使索赔解决更为顺利。

  选择适宜的索赔策略影响着索赔最终的结果。下面主要介绍一下SWOT策略。

  SWOT策略(strength,weakness,opportunities,threats),是指企业在选择竞争战略时,要对企业内部的优势与劣势,外部环境的机会与威胁进行综合评价,最终达到选出一种适宜战略的目的。施工企业采取的SWOT索赔策略如表3-1;根据各影响因素,确定相应的评分标准,然后结合施工企业及当前索赔现状对照这些因素分别打分并汇总计算,最后根据计算结果做出评价并确定承包商应该采取何种索赔策略。当S,O值评分较高时,应采取进攻型的索赔策略。当W,T值较大时,应采取保守型的索赔策略。当S,0,W,T值均居中偏移时,宜采取适当竞争型的索赔策略。

  同时,承包商良好的履约表现也是索赔成功的基础。承包商认真地按照设计、合同、施工规范及工程变更指令进行施工,保证工程质量并按期竣工,努力克服特殊风险或人力不可抗御的天灾引起的施工困难,减少不利的施工干扰对业主可能带来的损失,令业主和工程师满意,这是索赔得以成功的基础条件。

  要争取单项索赔,避免一揽子索赔。一揽子索赔问题复杂、不易解决。确凿需要一揽子索赔的,应力争在工程建成移交之前完成主要索赔的谈判与付款。工程完工后,业主有可能“赖帐”,使索赔长期得不到解决。

  友好协商解决是非常重要的。工程师对索赔报告书的处理意见,是合同双方会谈协商的基础。在一般情况下,经过双方友好协商,或由承包商一方提供进一步的证据后,工程师即可提出处理意见,经双方协商同意,使索赔要求得到解决。对个别索赔问题难以协商一致时,承包商不应急躁地将索赔争议提交仲裁或诉讼,而应寻求通过中间人或机构调停的途径,力争友好解决索赔争议。

  让步是解决争执的有效手段。也是索赔处理的重要方法。让步有如下技巧:

  ①应在双方争执激烈,或谈判出现僵局濒于破裂之时,作为缓冲手段或妥协条件提出:

  ②应体现双方利益的平衡;承包商的让步应以业主也做出相应让步为条件。

  ③应发生在双方感到兴趣或利益所在之处。

  ④应让双方感到,每一次让步都很艰难,都包含友好合作的诚意。

  4.巧妙编写索赔报告

  索赔报告书的好坏对索赔的解决有很大的影响。有经验的承包商都十分重视索赔报告书的编写作,使其充满说服力,使阅读者感到合情合理,有根有据。

  一份成功的索赔报告书的编写,主要应注意以下几点:

  (1)事实的准确性:对索赔事项应如实而准确地描述,对索赔款的计算或对工期延误的推算,都应准确无误、无懈可击。任何的计算错误或歪曲事实,都会降低整个索赔的可信性,给索赔工作造成困难。为了证明事实的准确性,在索赔报告书的最后一部分中还要附以大量的证据资料,以便索赔报告的审阅者随时查对。

  (2)论述的逻辑性:主要表现在客观事实与费用损失之间的因果关系。费用损失的责任在索赔报告书中应予以清晰的论述。

  (3)善于利用案例:索赔报告书可以引证同类索赔事项的索赔前例,来证明与此同类型的索赔理应成功的道理。

  (4)文字简练,论理透彻:索赔报告的读者除了咨询工程师(监理工程师)和业主代表外,主要的可能是业主的上级领导部门,他们是索赔的决策者。索赔报告的文字一定要清晰简练,使工程项目的局外人也能一看即懂,认为你言之有理。

  索赔报告书的文字,一定要注意婉转有礼,切忌用强硬的、不友好的语言。如不要写为:“你方严重违反合同条件,……,使我方受到严重损害,……。”“你方如不在x月x日以前满足我方的合理要求,……,我方则将诉诸仲裁机关……。”而应该写为:“……请求贵方做出公平合理的调整。…请考虑采用XX合同条款的规定,对我方所承受的额外开支予以补偿……”等等。

  此外,索赔报告编写时应该把全部道理和论据不遗漏地写入索赔报告书,不要有“留一手”的做法,也不要采用“抛最后一张王牌”的策略。

  (5)逐项论述,层次分明:索赔报告书的结构,要做到层次分明,使读者一目了然。领导人员读2—3页后,即可了解索赔的全貌,使其决策“心中有数”;业主代表及咨询(监理)工程师,则可以逐项深入地审阅报告书,审查数据,检查证据是否齐全,并能较快的对承包商的索赔报告提出自己的评审意见及决策建议,供上级人员决策参考。

  5.注意工程量清单对索赔的影响

  我国于2003年7月1日起开始实施《建设工程工程量清单计价规范》。这一报价计价模式彻底改变了以前那种以定额为依据的繁琐计价模式,极大地刺激企业通过自身的管理来提高竞争力,也对施工企业索赔管理提出了新的更高的要求。

  在工程量清单模式下的索赔,一切都得按照合同约定的通用条款、专用条款、附加条款办事。彻底改变了过去那种想当然、随意性做法。严格工程质量及进度、审批签字时序、资料收集整理齐全、索赔合理及时、与业主、监理单位关系融洽、与协同单位和分包单位的良性沟通等等都是在清单计价模式下要求施工企业必须做到的。

  6.其他措施

  我国加入WTO后,随着国内建筑市场的对外开放,国际上建筑承包企业的涌入,在我国的建筑项目中,采用国际上通用的建筑承包合同条款已是大势所趋。熟悉、掌握FIDIC条款,是提高我国建筑企业合同管理和索赔能力的基础。目前,我国建筑市场虽然在一些外资项目、国际招标项目采用FIDIC条款,但在绝大多数的项目中,仍然没有或只是部分采用FIDIC条款,因此,我国建筑企业对于FIDIC条款的熟悉、理解、掌握程度远远不能应付加入WTO后建筑业的新形势,这是需要迫切解决的当务之急。

  FIDIC条款下的合同管理实行的是静态投标,动态的合同管理,即施工企业的投标是按照标书规定的地质条件和其他自然条件、招标图显示的工程形式和工程量清单,依据投标前28天的价格水平、汇率、法律及业主规定的其他条件进行招标,在同一起跑线上进行竞争。评标后,承包商如遇变化,合同中规定了对各种变化的处理方式和原则,这就是调价、变更、索赔的程序。承包商依靠调价、变更和索赔来实现投标条件变化带来的费用和工期补偿。

  在熟悉FIDIC合同的基础上,应当多学习研究国际工程合同管理与索赔的理论及相关案例,如组织参观国际承包商的在建工程,派人亲临此类工程工作学习,聘请对方经验丰富的合同管理专家授课等方式,学习借鉴国际承包商先进的合同管理与索赔经验、方法,与本企业项目有机地联系,理论联系实际,培养我国建筑企业的工程合同管理专家和索赔专家。

  加强合同管理和索赔方面的理论研究也是当前我们面临的主要课题。我国建筑企业绝大多数合同和索赔管理者主要凭借自身经历和第一手经验开展工作,上升到理论的东西不多。工作案例、经验和经历无疑非常重要,但是如果没有一定的基本理论,没有自身的知识结构体系,则难以真正形成一门学科,也很难进行系统的、科学的教育和培训。

  六、结束语

  与其他行业相比,建筑业是一个索赔“多发”行业,这是由建筑品、建筑生产过程、建筑产品市场经营方式的特点决定的。在实际操作过程中,有些业主认为索赔是额外支出,会损害自己的声誉,往往拒绝对方索赔:而承包商有时怕得罪业主,怕弄僵双方关系,影响今后的合作,不敢索赔;或缺少索赔的知识与技巧,不会索赔;或索赔权利意识淡,不知索赔的现象时有发生。索赔的根本目的是在于保护承包商自身的利益,减少损失。在当今建筑工程承包市场上,索赔在很大程度上决定着项目的经济效益。索赔需要技术、经济、法律、管理、财会、公共关系等方面的知识,不是承包商递交的每一份索赔报告都是有效的或是合理的,承包商必须注意索赔技巧或策略的运用,才能使自己的索赔合理,客观,这样才能为业主所接受。这也迫使承包商要在工程索赔的机会分析和管理策略上加以改进或刨新,以适应合同管理新要求,进而提高企业的经济效益和综合竞争力。